境内企业境外并购面临的法律风险及应对策略

一、贸易模式的转变和境内企业境外并购的趋势

众所周知，我国在改革开放以后，奉行“出口创汇”的贸易原则，以产品输出为导向，结合积极引进外资的政策，使得我国在贸易项下和资本项下都处于“入超”的状态；根据国家外汇管理局公布的数据，截至2008年3月31日，我国（不含我国的香港、台湾和澳门地区，下同）的外汇储备已经达到了16821.77亿美元。但是，我国当前长期实行的以产品输出为导向的贸易方式，正日益受到各方面的挑战，例如：劳动力成本提高、资源浪费严重、容易遭遇贸易壁垒、企业竞争环境恶化、商业附加值低等。同时，巨额的外汇储备在带给国人安全感和成就感的同时，也引发了如何保障我国外汇储备安全、合理利用外汇储备以及外汇储备保值增值等一系列问题。

改变当前的贸易模式及其结构、合理利用外汇储备，促使我国对外贸易由产品输出转向资本输出，这已是大势所趋。随着我国放宽外汇管制（进行外汇管理改革，提高境外投资用汇额度等），越来越多的投资主体选择以境外投资的方式进行资本输出。2006年度，我国新增对外直接投资额（非金融部分）176.3亿美元；截至2006年年底，我国有5000多家境内投资主体共在全球172个国家（地区）设立近万家境外直接投资企业，对外直接投资额（非金融部分）累计净额达到750.2亿美元。2007年，我国又新增对外直接投资额（非金融部分）187亿美元。由此可见，2007年年末我国对外直接投资额（非金融部分）累计已超过930亿美元，接近我国1996年年底的国家外汇储备额。

境外直接投资中资本输出模式，主要包含以新设（包括独资、合资、合作等）、收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业。除部分以转口贸易为目的而在境外新设企业外，大部分从事实业投资的国内企业及其控股的境外中资企业，多通过购买境外企业的股权或资产的方式（包括参股、股权置换等）获得该境外企业的资产或经营控制权（以下统称为“并购”）。

鉴于境外并购已经成为我国外贸转型的趋势，本文将在对我国企业境外并购面临的法律风险进行分析的基础上提出应对的方案，希望能够进一步促进我国对外贸易的健康发展。

二、境外并购面临的法律风险及其应对方案

我国企业的境外并购，面临的首要风险就是法律风险。其中，尤为突出的是法律文件的设计风险和法律环境差异风险。

（一）境外并购法律文件设计的风险及其应该策略

1.境内企业境外并购面临的法律文件设计风险

企业境外并购关键的一环就是法律文件的设计。并购法律文件（包含相关的意向书、合同、备忘录、补充协议、保函、承诺函、资产清单、商业发票、企业章程等）是并购前期准备的积累和并购思路的体现，也是并购后企业运作、管理、利益分配及风险规避的依据。并购法律文件直接关系到并购的进程，对并购的实施、风险的规避和责任的追究有着至关重要的法律依据效力。设计或制作不当的并购法律文件往往在日后招致法律风险，成为诸如诉讼、索赔等问题的伏笔；即使勉强得以履行，并购方也往往发现深陷其中。并购法律文件中通常存在的突出问题可以集中归纳如下：

（1）法律适用问题。并购法律文件所适用的准据法为外国法，例如被并购企业所在地或注册地法律、企业主要资产所在地法律等，中方往往没有充分的境外法律资源可供利用，亦缺乏相关法律专业常识，造成中方可能以中国法的视角“揣测和理解”外国法的相关条款。不熟悉法律文件所适用的准据法，其最直接的影响就是导致法律文件难以贯彻境内当事人的初衷；即使在法律文件中写入相关条款，亦难以保证该等条款能在准据法之下得到保障和执行。同时，由于中方不熟悉法律文件适用的准据法，即使全程参与谈判，但在进行法律文件编撰和修订时往往由外方包办，造成中方订约人忽视部分将会产生重大影响的条款，或低估该等条款可能产生的危害，麻痹大意而在日后招致法律纠纷。

（2）程序保障问题。中方在并购法律文件的制定时，仅注重商业条款而忽视法律条款。商业条款，诸如标的、价格、数量、期限、利率、汇率、履行方式、资产转移等，必然是所有商业谈判关注的焦点；但法律文件中有关权利限制、义务豁免、合同生效和失效、违约赔偿的方式和计算方法等法律条款，则是前述商业条款得以适当履行的保障，同时也为当事人提供了维权机会以及退出机制。忽视或没有正确理解该等法律条款将造成重大风险或隐患。从“契约自由”的角度出发，英美法普遍认为，不违反公共利益的情况下，适格的民事主体所订立的合同对双方具有法律约束力；合同订立之后，即使义务无法履行或是履行义务将致履约人重大损失，亦不得作为拒绝履行之抗辩。因此，如果没有正确理解法律条款而草率签订合同，事后发现无法履行合同，往往面临的将是纠缠不清的国际官司和巨额的违约索赔。

（3）实体利益问题。由于在并购法律文件中未能设置充分的权利保障，这往往会造成并购方案实施后，中方利益受损却无法得到充分有效的保障。对于那些以资本输出获得境外企业股权或相应资产的中方投资者而言，尤其需要在合同中设立诸多的权利保障条款，并要求对方当事人作出承诺并严格履行；未能在法律文件层面设置充分的权利保障，很可能在日后导致利益受损。

2.法律文件设计风险的应对策略

上述并购法律文件设计中存在的风险，往往会造成并购意图难以贯彻，或是由于保障措施不到位使得实施过程中中方利益严重受损，这些损失表现为深陷财务泥潭，招致巨额索赔等。为了避免一再上演境内企业“壮士断臂”或“不能自拔”的惨剧，境内企业应该从并购方案的事前策划和并购法律文件的设计两个方面规避法律文件设计缺陷造成的风险，具体如下：

（1）前期策划，未雨绸缪。并购事宜需要周密的前期调研，除了商业前景，还需要了解并购涉及的法律问题和风险因素等诸多环节；中方应了解并购法律文件的准据法，并借以保障自身权利；并购过程应及时评估风险程度，设计适当的并购法律文件。要注重并购方案和并购法律文件的事前策划。具体而言，可以利用中介机构提供专业的建议作为参考，减少学习成本。境外并购的过程是复杂而多变的，涉及的法律问题也是方方面面的。希望由投资者自己完成对所有的法律问题的磋商，很可能要付出巨大的学习成本，甚至是以项目的失败或是日后巨大的风险作为代价。这时，无论中方投资者还是外方投资者，均需要专业的建议作为参考。对于中方并购者，了解境外法律环境，制订完善的并购合同，都离不开法律专业人士的协助。寻找合适的法律专业人士提供参考性建议，是境外并购的重中之重。专业法律人士可以为企业提供的服务，包括并购前的尽职调查、并购计划的策划和并购过程的追踪和监督。其中，并购前的尽职调查是并购的重要环节，它能了解并购方的资信、履约能力、并购资产的风险状况、担保等情况以及并购事项发生国法律对并购事宜的特别规定等。并购计划的策划，包括并购步骤、合同设计、风险控制和退出机制等。并购过程的追踪和监督指的是跟踪并购方，落实并购步骤的实施，监督检查并购合同的履行情况。

（2）精心设计，规避风险。做好前期筹划和方案设计后，在具体设计并购法律文件的过程中，就要力求将权利义务条款进行具体化。一方面要求中方投资者熟悉准据法的约定，落实权利要求和义务约定，使之不违反准据法的强制性规定并得到准据法的保障和支持；另一方面，中方投资者在将自身关注的商业利益体现为合同条款时，也要注意用补偿性或惩罚性的合同条款约束对方当事人，使之切实履行义务，或在对方当事人违约时据以主张自己的权利。要落实对方当事人的义务，确保其善意履行合同，需要足以使其忌惮的补偿性或惩罚性条款。总之，中方投资者在审查境外并购合同时要有足够的警觉，不仅要注意有关权利约定的条款，也要密切关注义务性约定的条款及相关的违约责任，否则势必造成“骑虎难下”的局面。

（二）我国企业境外并购面临的法律环境差异风险及其应对策略

除了法律文件设计方面的风险，我国企业境外并购还面临法律环境的变化。境内外法律环境差异中通常存在的突出问题主要列举两点如下：

1.劳工保障的法律环境差异

在发达法治国家，劳工保障往往是企业并购中难以逾越的一道门槛，如果并购后企业需要裁员或减员，并购方将可能面临企业工会组织的强大压力，甚至不得不面对诉讼或仲裁。相比境内的现有的劳工保障制度和执行现状，发达国家的劳工保障显然严格得多。有鉴于此，中方企业应在考虑并购方案的同时，充分调查拟并购企业所在国家的劳工保障规定和目标企业劳工情况，包括但不限于减员辞退补偿要求、企业雇员年龄结构、同类企业平均劳动生产率、企业劳动合同签署情况及具体内容，等等。中方应充分考虑上述因素，提早制订有关被并购企业用工制度及相关改革方案，并恰当评估相关改革的代价。

2.公司治理结构的法律环境差异

公司治理结构一直是境内外企业重大差异之一，无论是人事方面的组织制度，还是规章层面的法人治理准则，境内外企业都存在着重大差异。例如，就境内民营企业而言，家族式管理风格盛行，“一言堂”的现象一时难以改变，企业实际控制人以外的董事、高级管理人员往往没有实质的决策权力；监事职位的设置已经成为鸡肋；企业的规章制度往往停留于纸面，真正执行的少之又少；即使在企业内部信息沟通也未必通畅、及时。对于并购完成后的企业文化整合，中方传统的公司治理理念难以适应西方法治环境和制度化企业管理的需要。有鉴于此，中方企业在被并购企业的流程再造和文化整合上，更多的要以当地主流的法人治理结构为准，不能“以不变应万变”，一律照搬国内的做法。

针对境外并购法律环境的差异，中国企业应积极调整并购战略。具体而言，就是加强事前的评估、调研和事中的跟踪、分析。在并购方案的策划上，首先注重了解当地的法律制度，诸如公司设立和存续的条件、环境保护、劳工制度、工会组织、税务管理、破产清算、保险保障等；其次，针对本企业的特点，就直接相关的问题进行专项分析并制订方案；最后，策划过程切忌仓促行事，随意定调，以免形成难以弥补的法律漏洞。

参考文献：

［1］秦学京．企业跨国经营中的文化冲突与融合［J］．经济与管理，2005，（5）．

［2］郑玲．中国企业海外并购的风险管理研究［D］．北京科技大学，2006．

［3］肖金泉．企业并购的法律风险控制［M］．北京：民主法制出版社，2007．