略论竞业禁止的法律规制———商业秘密权与劳动权保护之平衡

随着经济的发展和改革的深入，人才流动日益普遍，然而，人才流动的背后也伴随着一股严重危害商业秘密的暗流，造成侵犯他人商业秘密的现象表现得尤为突出。法律一方面要保护企业的商业秘密，维护企业的合法利益，另一方面也要保护劳动者的择业自主权利，保证劳动力特别是各种技术人才和经营人才的合理流动。如何平衡二者之间的利益关系，一直是竞业禁止制度需要解决的问题。然而目前，我国在理论上对竞业禁止的研究不够深入，尚未建立起明确的法律框架。因此，制定出适应当前经济发展需要的竞业禁止制度势在必行。

1竞业禁止与企业商业秘密的保护

1．1商业秘密与商业秘密权

商业秘密这一术语最早是由英国提出的，现已为世界各国广泛认可和使用。在我国，《反不正当竞争法》第10条规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。商业秘密是单位投入了大量的资金和人力创造形成的，关系到企业市场竞争力，能为企业带来巨大的经济效益，对企业发展具有非常重要的作用，理应得到法律的保护。商业秘密权是指商业秘密权利人依法享有的对其商业秘密的支配权利，它依附于商业秘密而存在。商业秘密权包含两方面的内容：人身权和财产权。人身权是指商业秘密权利人依法享有的、与其人身不可分离、没有直接财产内容的民事权利，包括标记权、署名权、控诉权、保密权等。财产权是指权利人对其商业秘密的占有、使用、收益和处分权，权利人可依法转让或许可他人使用该商业秘密，并因此而获得利益。鉴于商业秘密所蕴含的经济价值和竞争优势，企业的商业秘密权逐渐成为侵权对象，由人员流动导致企业商业秘密泄露的主要存在以下五种方式：“跳槽”泄密、离职泄密、兼职泄密、离任泄密，“猎头”泄密。

1．2竞业禁止制度的合理性与必要性

竞业禁止，又称竞业限制，竞业避让、竞业回避。是指用人单位与知悉其商业秘密的劳动者约定，在劳动合同终止或者解除后的一定期限内，劳动者不得到生产与本单位同类产品或者经营同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己开业生产或者经营与用人单位有竞争关系的同类产品或者业务的一种法律制度。竞业限制以保护商业秘密为目的，它是商业秘密重要的自我保护机制，亦是商业秘密保护的制度要求。竞业禁止制度既有存在的合理性，又具备发展的必要性。

1．2．1合理性

一方面，商业秘密是雇主的一种特殊的无形的财产权利，雇主无法像控制一般有形财一样通过占有来控制它。因此，为防止雇员将其工作期间获悉的商业秘密用于从事与其相互竞争的活动，选择以协议的方式要求雇员在离职后接受从业限制，虽然限制了其自由从事劳动的权利，但只要其因为这种限制获得了相应的对价，并且其自愿为获得该对价接受上述限制，则应当根据意思自治的原则允许其在一定期间内放弃这种权利。另一方面，对职工而言，与保密协议相比而言，竞业禁止协议已经在相当程度上减轻了自身义务：首先，在适用主体上保密协议的适用基本涵盖了所有的劳动者，用人单位几乎“用人必签”；而竞业禁止协议一般只包括企业的高级的管理人员，董事、经理，技术研发人员等可能接触到企业秘密的人员。其次，在适用客体上，保密协议所保护的是“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”，其适用客体是劳动者对商业秘密的保护；而竞业禁止所保护的虽也是企业的商业秘密，但其适用客体是禁止就业行为，即禁止竞业行为。再次，费用的支付上，保密协议通常会约定，用人单位需向义务人支付一定保密费用，实践中一般以保密费名义纳入劳动者的工资等劳动报酬中；而竞业禁止补偿金的给付则是法定义务，用人单位在与劳动者签订竞业禁止协议时，必须有补偿金条款，否则，将导致竞业禁止协议的无效等等。由此可见，竞业禁止制度有其存在的合理性。

1．2．2必要性

一方面，随着市场经济改革的深入，员工侵犯企业商业秘密现象愈加泛滥。劳动力资源由原来的计划分配转向市场配置，人才流动十分普遍，一些雇员频频跳槽，这些跳槽的雇员中大多数掌握着原单位的商业秘密，并将该商业秘密作为到新单位的“陪嫁品”、“见面礼”。同时，随着企业自主经营权的进一步扩大，对利润的追逐也使得一些单位热衷于高薪利诱“挖人才”，认为“买技术不如偷资料，偷资料不如挖人才，人才到手样样有”，这些都加剧了权利人商业秘密的流失。另一方面，商业秘密具有秘密性、非独占性（即不排除他人合法地研制、开发该项技术）的特点。这些特点使得商业秘密的保护较专利更为困难，秘密性的特点使受害人或受害单位举证艰难，非独占性的特点使得侵权人往往在举证该技术属于自己研制开发方面振振有词，权利人寻求法律救济的成本十分高。这使得大多数情况下，雇主的商业秘密受到雇员侵犯，也只得忍气吞声。由此可见，竞业禁止制度有其发展的必要性。

2竞业禁止与职工权益的保护

2．1劳动与劳动权

劳动上升为权利是人类历史发展和进步的结果。劳动作为一种权利而存在，源于以下几个条件：第一，社会生产力的发展是劳动成为权利的经济背景。第二，日益强化和普遍化的权利意识是劳动成为权利的政治背景。第三，自由主义精神的重大转变是劳动成为权利的人文背景。从外延上看，劳动权有广义和狭义之分。广义上的劳动权包括一切与劳动有关的由宪法和劳动法所宣言的权利。狭义上的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义。劳动权作为相对独立的权利类型具有以下特征：①劳动权是法定权利。劳动权是由宪法和劳动法所规定、由劳动法和刑法所保障的权利。由宪法所规定的权利为劳动基本权。②劳动权是生存权，也是发展权。“劳动不仅是公民获得财产的最基本途径，而且是公民实现自我价值和自我完善的基本方式。因此，劳动权是公民生存和发展权中的重要内容。”③劳动权涉及人权的各个层次，是一种综合权利。劳动权既包含人身权、财产权，同时也包含政治参与的权利。发展劳动权必须从人身、财产、政治参与这三个方面做出努力。然而竞业禁止在保护企业商业秘密的同时，对劳动者择业自由形成了限制，一定程度上挫伤了劳动者的积极性，人为造成人才流动的堵塞。

2．2商业秘密权与劳动权的冲突

竞业禁止与职工权益发生冲突的表象，归根结底是企业的商业秘密权与劳动者劳动权产生冲突的折射。一方面，如果不采取适当的措施保护用人单位的商业秘密，使其在与劳动者的雇佣关系存在和终止后依然由其独占该商业秘密，企业的商业秘密将会“暴露无遗”，其商业秘密权即是有名无实的“空头支票”，用人单位亦不会投资研究或者改进现有的生产方法；另一方面，劳动权是国家用法律强制力来有效地限制契约自由原则，如果不采取适当的措施保障那些靠出卖劳动力才能与生产资料相结合并获得薪金以维持生存的弱势群体们，在有劳动能力或丧失劳动能力的情况下都可以获得生存的权利，就是对宪法的藐视，对人权的践踏。这样一来就陷入了一个两难的境地：劳动力的自由流动必然会增加侵犯商业秘密的机会和可能性，侵犯商业秘密又会挫伤企业知识创新的积极性，而对知识创新的过度保护又会阻碍劳动权的实现。如何能够既保障劳动权的实现，又兼顾企业商业秘密保护呢？笔者认为，劳动权是生存权的前提，根据权利位阶原则，相对于用人单位商业秘密的财产权来说，故劳动者的劳动权在与企业商业秘密权发生冲突时，应让前者优先便变得无可厚非。但是，劳动权的优先性也不应无限扩大，故权利位阶原则还应受到比例原则的约束，在为保护某种弱为优越的权利须侵及另一种法益（双利）时，不得逾越此目的所必要的程度。因此，为平衡双方权益，达到“双赢”局面，一直是竞业禁止制度需要解决的问题。

3商业秘密权与劳动权的冲突之协调———合理的竞业禁止制度

3．1合理的适用主体

竞业禁止只能针对某些特定的劳动者，不能扩展至用人单位的所有员工。一般而言，下列人员负有竞业禁止义务：用人单位的高层管理人员、高级技术研发人员、财务会计人员，市场策划及营销人员等。他们要么掌握着用人单位最重要经营秘密；要么掌握着用人单位的关键技术秘密；要么往往掌握用人单位的投资秘密；要么掌握用人单位的销售渠道、货源情报等其他秘密，因此需要在各个反面加以严格限制。在确定合理的适用主体时，一方面应当防止将竞业限制的主体扩大化，不能扩展至用人单位的所有员工；另一方面也应当防止将竞业限制的主体狭隘化，即认为只有高级管理人员、高级技术人员才是竞业限制的主体。

3．2合理的保护对象

竞业禁止协议保护的对象，应是雇主的重要商业秘密，而作为一般性技术和知识经验或员工任职时无法接触到的商业秘密则不应将其列入竞业禁止的限制范围。合理竞业禁止中的商业秘密包括技术秘密和经营秘密，如单位专利、营销计划、独特工艺、人事机密、客户名单、特有配方、价格策略等。因此应当明确的是，雇员在为雇主工作的时间内在开发商业秘密时逐渐获得的与商业秘密有关的知识、信息和经验，增长了智慧，不应该构成雇主商业秘密的部分而受到雇主控制。否则无疑是剥夺了处于弱势地位的劳动者的生存权，违反了公平原则，竞业禁止协议也因此不能生效。

3．3合理的期限

在竞业禁止的期限上，国际通行的惯例认为不应当超过离职后3~5年。如《瑞士劳动合同法》规定最长不得超过职工退职后3年，《德国商法典》规定最长不得超过2年，《意大利民法典》对高级职员规定为5年，一般职员为3年等。劳动者以劳动维持生计，其家庭成员的生活也或多或少依赖于其劳动所得报酬，竞业限制时间过长既不利于体现保护劳动着的立法宗旨，也不利于家庭成员利益的保护，因此竞业限制的时间以两年以内为益。然而这也只是一种辅助参考标准，并非约定2年就一定有效，仍需参考员工个人职位、区域、对价等其他因素。竞业条款有效与否，绝不只是限制期限的问题。

3．4合理的补偿

《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”对于备受关注的竞业限制补偿问题，《劳动合同法》只作了原则性规定，而草案规定的竞业限制补偿标准并没有出现在最终的法案里，这也是综合多方因素作出的无奈之举。具体的补偿金额，应结合劳动者的专业技能水准和竞业限制的限制范围、限制地域以及社会平均生活水平的提升前景等因素来综合考虑，在法案中给出统一标准无法达到实质公平。如劳动者的专业技能水准越高，其在限制之外就业能力越低，用人给付的补偿费就应该越高；竞业限制的限制范围和限制区域越广，劳动者的就业选择就越少，补偿费也应相应提高；社会生活水平的提高意味着劳动者遵守竞业限制合同时受到损害更大，则原单位支付的成本也应随之加大。

参考文献

1张成立．论竞业禁止的法律规制———劳动权与商业秘密权冲突之协调［J］．改革与战略，2007（5）

2胡菁．保密协议与竞业禁止若干问题探析［J］．金融与经济，2008（6）

3程宗璋．浅论商业秘密保护中的竞业禁止协议［N］．中国经济时报，1998－06－25

4谢鹏程．公民的基本权利［M］．北京：中国社会科学出版社，1999