海关事务担保法律制度探究
现代海关制度的核心是解决严密监管和便利通关的矛盾，而解决这一矛盾的最有效的制度就是海关事务担保制度。2000年修订的《海关法》在当今经济一体化潮流的背景下，为更好地实现“服务经济”和“为国把关”职能的统一，进一步简化手续，加快通关速度，新增第六章，从法律层面确立了海关事务担保法律制度。全章共用五个条款，对海关事务担保的适用范围、担保人资格、担保方式、担保期限、担保责任等问题作了原则性的规定。为了建立健全海关法律体系，依法规范、管理海关事务担保，《中华人民共和国海关事务担保条例》(以下简称条例)自2002年开始调研工作，2006年《条例》被列人国务院立法计划中的二类项目后，海关总署将其列为当年一类立法项目，加快了调研、起草工作的速度。2007年形成送审稿送交国务院法制办。海关事务担保可谓在我国整个行政法制开了行政性担保立法的先河，《条例》对我国海关事务担保制度进行了具体化和统一化，取得了很大的立法成就。但由于目前我国关于行政性担保的研究还很薄弱，海关事务担保的立法也只能是一种尝试，还不够完善和成熟，所以还有许多问题值得我们去分析研究。本文以比较研究的方法，从进一步完善海关事务担保制度立法的角度出发，对海关事务担保的定义、性质、担保人资格、担保方式、担保责任等问题进行分析和研究。
一、海关事务担保的概念
(一)海关事务担保制度的立法定义
对于何为海关事务担保，各国海关法很少对其进行立法定义，大多将其概念隐含在海关法立法的字里行间。概括而言，各国海关法大多将海关事务担保定性为“海关为了保证某项海关义务的履行而要求行政管理相对人提供海关认可的担保”，其内涵主要包括两点:“履行海关义务”和“经海关认可”，体现了海关事务担保具有行政权力的成分，但对于海关义务的范围则不尽相同，有广有窄。国际公约《关于简化和协调海关制度的国际公约》(以下简称《京都公约)))综合各国立法的共性对海关事务担保进行了立法定义，它认为，“担保系指使海关确信对海关承担义务必将得到履行的一种保证。海关事务担保是“向海关保证履行一项海关义务并经海关认可的担保”。①
(二)海关事务担保制度的学理定义
学理上关于海关事务担保制度的研究成果也不多见，就现有的研究来看，关于海关事务担保制度的定义主要有以下两种:一种观点认为海关担保是指与货物进出口相关的自然人、法人或其他组织在向海关申请从事特定的海关事务时，以向海关提交现金，保证函等方式，保证其行为的合法性和在一定期限内履行其承诺的义务的法律行为。①另一种观点认为海关担保是指与海关事务管理有关的当事人在向海关申请特定的经营业务或者办理特定的海关手续时，其本人或海关认可的第三人以向海关提交现金、实物或者保证函等财产、权利，保证在一定期限内履行其承诺的义务的法律行为。②
以上两种定义从不同的角度对海关事务担保制度的定义进行了概括，都有其合理性，但也存在某种不足。我们认为，两者最主要的不足是忽视了海关事务担保制度区别于民事担保制度的行政性特点。首先，两者都将担保的范围界定为履行“承诺”的义务。而根据海关事务担保的特性，海关事务担保的产生基础大多是法定的，即义务人担保责任的产生是基于有关法律、法规的规定，而非他们和海关的约定，即非“承诺”产生;其次，两者在概念中都没有提及海关事务担保中双方的地位不平等性，即海关事务担保方式的适用必须经海关认可。此外，第一种观点将海关事务担保的主体限定在“与货物进出口相关的自然人，法人或其他组织”，没有将“物品进出口所有人”、“运输工具所有人”以及“第三人”纳人海关事务担保主体的范畴，从而限制了海关事务担保的适用范围，在担保的内容上要求“保证其行为的合法性”，这就容易产生“结果行为合法保证原因行为合法”而不是“合法原因行为派生合法结果行为”的误解，颠倒了海关特定事务或经营业务与其担保之间的主从关系或因果关系。
通过以上分析，我们认为所谓海关事务担保，是指与进出口活动有关的自然人、法人或其性且织经海关认可，向海关保证履行某一特定海关义务的法律行为。这一定义首先在主体上涵盖了包括进出口货物、物品的所有人、收发货人，运输工具所有人、从事海关特定业务的当事人(如从事海关监管货物运输的主体、报关企业)、第三人等，基本能包括所有可能产生海关事务担保的主体;其次，突出了海关事务担保不同于民事担保的行政性特点。
二、海关事务担保制度的法律性质
对于海关事务担保的性质的认定，是整个海关事务担保制度立法的基础，它将决定整个海关事务担保制度的构建。
(一)海关事务担保制度法律性质私法探析担保是传统私法上的概念，是指促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。③担保是债的一种，所谓债，是指特定当事人之间以请求为特定行为的法律关系。④关于海关事务担保制度性质的私法属性，最有代表性的是债务关系说。债务关系说是以1919年德国《租税通则法》的制定为契机，根据德国法学家阿尔巴特·亨塞尔的主张所形成的学说。这一学说把关税法律关系定性为国家对纳税人请求履行税收债务的关系，国家和纳税人之间的关系乃是法律上的债权人和债务人之间的对应关系，税收法律关系乃是一种债的关系。基于关税法律关系为债务关系说，有学者认为海关事务担保制度是一项私法制度，代表性的如台湾学者陈敏，他认为税收担保合同本质上是一种私法契约。⑤大陆也有学者认为可以民法之“债务关系说，阐释关税法律关系，因而纳税担保是将民法中债权保障制度在税法上的移用，在更大程度上是一种私法意义上的担保，并认为债的担保制度适用一切债权债务关系，担保法之规定可直接适用于纳税担保。⑥
应该肯定的是，海关事务担保制度私法契约性质的观点正在被越来越多的人接受。海关担保法律制度在海关法中的确立本身也表明立法者们对关税法私法化，承认关税可以适用私法上的担保制度予以保障。纵观国外的海关立法，这种观念也被很多国家立法所承认。其中最典型的就是法国海关法，法国海关法将海关事务担保制度直接定性为民事担保法的特别法，根据特别法优于普通法的适用原则，海关事务担保只由海关法规定若干具有通关特征的条款，其他未尽事宜则适用民事担保的规定。另如欧共体海关法典，也用私法上债的概念来规范海关债担保制度。①
但是，由于海关从法律地位上来说是个行政机关，其行为从性质上来说是行政执法行为，所以尽管海关事务担保制度脱胎于民事担保制度，但其与民事担保制度的区别也是明显的，它们在担保发生原因、担保制度的目的、担保法律关系主体地位以及担保法律后果等方面都存在截然的区别。如果将海关事务担保制度定性为私法契约，首先，海关事务担保制度将牺牲效率价值。公法的效率价值是公共利益本位的一种体现，它是为了更好地保护个人利益而不得不为的选择。将海关事务担保定性为私法契约，将使海关失去行政主体的各种特权，使之与普通的私法主体一样享受权利和承担义务，从形式上看似乎彻底贯彻了平等原则，但实质上是一种极不效率的举措，因为它将导致公法维护公共利益目的落空，并最终损及个人利益的实现。因为税款本身即代表着一种公共利益，需要强有力的法律手段予以保障。其次，如果将海关担保等同于私法上的担保，则海关不能用税收保全和强制执行之类的自力执行权来实现担保权，而只能诉诸法院，依民事诉讼程序解决。毫无疑问，民事诉讼旷日持久的特征将使海关担保的作用大打折扣，这种结果显然有海关担保制度设计的初衷。
(二)海关担保制度法律性质公法探析
从公法角度看，对于关税法律关系，我国长期以来固守权力关系说。权力关系说的代表人物是德国行政法学家奥特·麦雅，他认为应把税收法律关系理解为国民对国家课税权的服从关系，认为征税自然是国家单方面的权力，关税法律关系是以课税处分为中心所构成的权力服从中心;基于权力关系说，我国大多数学者认为海关事务担保是一项公法上的行政法律制度。如有人主张将税收担保归人公法制度的范畴，使税务机关在税收担保关系中仍然居于公法主体的地位，享有税法所赋予的各种权力，而税收担保人所负的义务为一种公法上的义务。②有人认为海关事务担保是一种行政担保。③有人认为海关事务担保是海关的一种行政保全措施。④有人认为海关事务担保是一种助成型海关行政合同。⑤
由于海关行政机关的法律地位从而决定了海关事务担保行为具有较强的行政行为的性质。但由于海关事务担保制度脱胎于民事担保制度，从而又决定了其与一般行政行为明显不同的特征，即海关事务担保具有合意性。具体表现为:1、海关尽管身处优位，但除法定强制担保的情形外，并无权力强迫纳税人提供担保，更不能强迫纳税人之外的第三人提供担保。纳税人与纳税担保人之间完全是民事主体间的平等关系，必须遵循私法的意思自治原则，没有合同的约定，纳税担保人并无任何义务为纳税人所负的关税债务担保;海关行政权力的行使也只表现在其根据海关法的规定，在自由裁量的限度内，合法地决定是否接受纳税人提供的担保。2、海关法规定海关担保适用的情形，但不可能对担保的每一个细节作出明确规定，因此需要纳税人、担保人与海关进行协商，取得合意，订立纳税担保书。即使是强制性担保，也存在合意的空间，因为尽管强制担保属于一种强制缔约行为，但是，这种强制仅体现在是否提供担保上，而对于纳税人提供何种担保形式，纳税人和担保人可以自行选择。3、在担保设定之后，担保人基于某些正当理由，也可以要求变更担保的方式，或者双方约定的其他内容。只要这种变更不至于减少税收的安全系数，且由对方承担相应的费用和开支，海关应当予以同意。
(三)海关事别鲜姊}度法律性质国际剧彩析从国际法角度看，对于关税法律关系，海关对进出境货物和物品征收关税体现是国家主权。但随着经济全球化的发展，海关和商界的关系从管理人和管理相对人的关系转变为伙伴合作关系。海关作为国际物流的一个中间环节，除了负有依法征收关税、保证国家经济安全的职权以外，还负有快速通关，为商界提供贸易便利的义务。而解决安全和便利的矛盾的最佳制度就是海关事务担保制度。海关事务担保制度的性质从实质而言，就是在安全和便利间寻求一个平衡点。所以从这一角度而言，海关事务担保制度不仅具有国内法的性质，同时也具有国际法的性质。
(四)我们的观点
我们认为，目前不管将海关事务担保定性为私法上的民事担保还是公法上的行政担保，都将面临不少的障碍。首先假如将海关事务担保定性为行政担保，目前面临的严重问题是我国行政法中尚未确立行政债和行政合同的概念，从而使得海关事务担保作为行政担保失去了存在的理论基础;假如将海关事务担保定性为民事担保，面临的问题是《中华人民共和国担保法》明确将行政机关的担保排除在它的调整范围之外。
我们认为，从自然法的角度来说，海关事务担保制度是个同时兼具国内法和国际法、公法和私法属性的特殊法律制度。我们应该摒弃“非公即私”的选择，而是应当承认其不仅在形式上，而且实质上兼具国内法和国际法，公法和私法两种属性，进而理性地定位为税法是一项“以公为主、公私兼顾”的特殊法律制度。国际法贸易便利化的性质决定了海关事务担保制度除了主权原则以外，还应该在权力和权利的平衡以及程序制度的设计上满足为贸易便利化服务的价值取向。在确定海关事务担保制度行政性担保性质的基础上，大胆引用民事担保的理论与制度，而不必自创一套独立的海关事务担保法律制度。在立法上体现为海关事务担保制度只需要针对海关事务担保不同于民事担保的特殊性作出特别规定，而其他则规定援用民事担保制度。从理论上讲，尽管公法与私法各有其特殊性，公法中不能任意援用私法规定，但私法中表现出的一般法理，如果公法中对该问题未作特殊规定，则可以援用。如日本学者美浓部达吉认为，尽管公法与私法有着各自的特殊性，应遵循各自不同的规律，但这并不否认公法与私法之间存在共通性。在此共通性的限度内，当然可以适用共同的规律。①我国台湾学者林纪东也主张，私法与公法有着共同适用的一般法理。只是因为私法发达较早，才被认为是私法独有的法理，这种法理其实亦可直接适用于公法。②
三、我国海关事务担保制度的立法完善
(一)关于海关事务担保的担保人资格
关于担保人资格，条例规定的是具有履行海关事务担保能力的法人、其他组织或者公民，可以作为海关事务的担保人，同时规定法律、行政法规规定不得成为担保人的除外。值得注意的，条例中对于个人作为担保用的词是公民，而没有用自然人。但考虑到除了公民外，还有外国人、无国籍人可以作为海关担保人，所以条例在附则中规定外国人、无国籍人在中华人民共和国办理海关事务担保，适用本条例。这种立法技术存在非国民待遇的嫌疑。其实在海关实务中，由于海关的监管对象是货物的进出口，具有很强的涉外性，所以外国人、无国籍人作为海关的管理相对人的情形大量存在，把他们作为参照适用的对象没有必要，同时也容易给人留下和国民非同等待遇的口舌，建议在立法中直接采取自然人的概念取代公民的称谓。
(二)关于海关事务担保的担保方式
《条例》对担保方式应该是还是比较全面的，除了保证金、保函外，还有质押，还增加了总担保方式。同时为避免立法上的挂一漏万以及满足今后海关事务担保的发展，《条例》以一开放式条文形式，将上述未列举的或者今后可能出现的担保方式统统纳人其中。
目前的缺陷是立法有从部门利益考虑之嫌疑，从海关工作便利角度出发，没有考虑社会利益和行政管理相对人的利益，具体而言，条例中没有明确抵押这一被认为是现代社会最理想的担保方式，就质押而言，没有确认动产质押，权利质押的权利类型还不够多样化。此外，没有把海关法中已经存在的留置担保方式在条例中明确。针对此，建议在立法中增加抵押担保、动产质押担保和留置担保方式，扩大可用于质押的权利范围，给行政管理相对人更多的选择。
1、增加抵押担保方式
所谓抵押担保，是指债务人或第三人以特定的财产来担保海关债的履行，当债务人不履行时，海关有权将抵押物折价或者以变卖所得的价款抵偿。抵押担保和质押担保的最大区别在于抵押担保并不转移抵押物的占有。抵押被认为是现代社会最理想的担保方式，其优越性表现在:首先，债务人对抵押物仍享有占有权和使用权，可以就抵押物而取得的收益作为清偿债务的资金;其次，债权人(抵押权人)可以解脱自己直接利用、占有抵押物的不便利，仅依赖抵押物的价值作为债权的担保，可以促使债务人履行债务。抵押担保方式在海关法中没有明确规定，但在相关法规中曾有体现，如在已失效的《中华人民共和国海关行政处罚实施细则》中就有关于抵押的规定①。
从世界各国的海关事务担保立法来看，对于抵押担保的方式，有截然不同的立法态度，法国海关法明确规定:“由于抵押兑现有困难，因而不接受用不动产抵替担保”，而韩国海关法则规定可以采用不动产抵押的方式进行海关事务担保。鉴于抵押担保方式的优越性，我们应该在条例中明确这一担保方式。
2、明确留置担保方式
所谓留置担保，是指债权人依法律规定或合同约定合法占有债务人之物，且享有就该物所产生的债权已届清偿期时，债权人得于其债权未受偿前，留置该物，以作为担保的物权。留置权的产生必须有法律明确的规定。我国海关法中实际上已有留置担保的条文规定，如《海关法》第30、60条就是留置的规定。还如该法第61条规定，海关在发现纳税风险而实施关税保全措施中，在纳税义务人不愿提供纳税担保的情况下，可以采取某些强制措施，其中包括扣留义务人的财产。此种关税保全措施，应当说带有以行政强制为手段的行政保全的意味，是一种留置行为，从广义上，它也是海关事务担保的形式之一，只不过是在特殊条件下由海关主动采取的，是单方法律行为，与因当事人申请而提供担保的情况有着明显的区别。过去在海关监管实践中，现场海关对那些未完成海关某种特定义务的当事人，常常对其在海关监管下的货物实施留置来作为对该当事人要求履行义务的担保。而且，海关对进口货物所有人在无其它担保的情况下要求先放行货物的，海关也可以在当事人同意的情况下，采取留置其一部分与其需履行的义务相适应的海关监管货物作为一种制约性保证措施，其余货物则可准予放行。
3、增加动产质押，同时扩大权利质押担保的权利范围对于动产质押，海关的担心是对于质押动产的管理和动产的价值存在贬值的风险，但我们没有理由因为这个而在法律中否认动产质押方式的存在。对于动产质押，海关可以根据具体情况有选择性的承认可用于质押的动产。对于权利质押，条例已有相应的规定，但现实生活中可用于质押的权利还远不止条例规定的汇票、本票、支票、债券和存单，仓单、提单、依法可以转让的股份、股票、依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权等权利都是民事担保常用的质押权利，从便利管理相对人和促进物的效用角度，条例应该把这些权利都包括在内。
(三)关于海关事务担保的担保责任
担保责任，即担保范围，是指在海关事务担保中担保人所承担担保责任的范围，也就是担保债务的范围。当主债务履行期限届满主债务人不履行债务时，担保人所要承担的担保责任就是依据担保范围加以确定的。关于担保责任主要涉及两个问题，一是担保责任方式问题，即担保人承担的连带责任还是一般责任问题;一是担保人承担责任的范围问题。
就担保责任方式，条例已经明确规定了连带责任，这也符合大多数国家海关法的立法惯例。如法国海关法典第405条规定:“担保人与被其担保的个人一样有义务缴纳关税和其他捐税、罚款及由其担保的债务人所欠的一切款项。”但对海关事务担保人承担责任的范围，条例中没有具体的规定。建议在条例中应予以明确规定。具体的规定可以参照民事担保的相关规定。依照民法担保原理，担保责任范围一般可分为法定担保范围和约定担保范围，且约定担保范围具有优先于法定担保范围的效力。在当事人没有就担保范围约定或者约定不明确的时候，适用法定担保范围。海关事务担保法定范围一般应包括主债权、利息、质押物、留置物的保管费用以及实现债权的费用。