《反垄断法》与行业行政垄断的突破
行业行政垄断是包括自然垄断行业在内的特定行业的主管部门和经营者滥用其法定的优势地位限制市场竞争的行为。行政垄断具有中国特色，由于历史的原因，在中国，只要行政权力没有退出的行业，就有行政垄断的存在。目前来说，行政垄断既包括自然垄断行业，如民航、铁路、水电油气，也包括其它一些特定的行业，如银行、电信、汽车、软件业等。行政垄断和自然垄断、市场垄断交织在一起，他们之间的关系也有着中国社会的特殊性。中国由于长期实行高度集中的计划经济模式，自然垄断行业的政府规制具有明显的“政企合一”特征，政府与市场主体的关系密切，行业主管部门通常既是规制政策的制定者和监督执行者，又是具体业务的实际经营者，以致自然垄断在我国兼具行政垄断和市场垄断的双重特性。甚至我国的自然垄断产业中的一些超大型国有企业还可以行使行业管理和结构调整的行政权力，使其自然垄断的经营不可避免的带有行政性垄断色彩。行政垄断与一般市场垄断不同的是，它易于导致四种垄断行为，除了经营者达成垄断协议，经营者滥用市场支配地位外，它还可以利用行政权力排除、限制竞争和拒绝交易。2008年8月1日起，我国开始实施《反垄断法》，对行业垄断行为发起挑战。专家学者们认为，《反垄断法》的实施，首当其冲的，就是国内公认垄断嫌疑最大的5大行业：铁路、银行、石油、电信、IT，其中IT、电信受到的冲击最大。[1]《反垄断法》对“滥用行政权力排除、限制竞争”专设一章，针对性非常强。明确规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”针对石油、电力、电信等行业存在的大型国有企业占据市场绝对垄断地位的问题，《反垄断法》第七条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为以及商品和服务的价格依法实施监管和调控。”然而，我国的行业行政垄断由来已久，势力强大，能否突破，还需拭目以待，因为我国行政垄断形成有着深刻的社会历史原因。
一、行业行政垄断形成的原因
1．规模效益的考虑。某些行业只有几家企业参与竞争，为不完全竞争的寡头垄断市场结构，产业存在规模效益递增的情况。这类产业的特征可概括为规模经济、外部经济或存在大量“租金”。这类行业主要是自然垄断行业。这类行业如果实行充分竞争，会导致资源的浪费。所以，大多数国家都将这些行业进行进入和退出的管制，我国也不例外。2．经济安全的考虑。这类行业主要是涉及国家经济命脉和人民生活的其本需要。如军工业、航天航空、银行业、粮食产业等。这类产业如果开放度过大，尤其是对外资开放，就会造成潜在的经济风险，因此，需要政府进行控制。3．幼稚产业获得国际竞争力的需要。针对幼稚产业参与国际竞争的问题，克鲁格曼设计了一个理论模型，引入边干边学的外部性概念，强调知识生产的外部效应，作为保护或促进特定战略部门的理由，提出政府干预可以使幼稚产业的学习曲线向下移，并使该国的生产可能性边界向外推移。即通过给国内生产者一个在国内市场上拥有特权的地位，该国可以获得一种较他国竞争者在生产规模上的优势。这种规模上的优势在没有保护的市场上将转化为较低的边际成本和较高的市场份额。后来的经济学家分别将规模经济和不完全竞争引入贸易模型之中，从不同角度丰富和发展了战略性贸易理论的若干观点，形成了战略性贸易政策理论。Lausse（l1988）发现，对战略性产业或部门的支持，即使没有得到静态分配效率理论的支持，但从动态的角度来看则是正确的，因为这些产业对于国家的经济增长、创新能力和竞争能力都很重要。[2]另有研究认为，对于一个具有强烈学习效应的产业，保护国内市场将具有一种乘数效应，进入该市场的特权可以确保国内企业的学习曲线进一步下移，产生动态的规模经济效益。由此可见，战略性贸易政策理论为政府实施产业政策（也可以理解为中国的行业保护）提供了重要的理论依据。
4．规范市场竞争秩序、保证产业健康发展的需要。这一突显中国行政垄断特色的措施，与当时中国改革开放刚刚起步、经济实力弱小、产品处于短缺状态、市场微观主体尚未形成、国际市场竞争激烈关系密切。随着改革开放的深入，20世纪80年代，我国乡镇企业开始吸收大量的农村过剩劳动力，但其生产所需的原材料及产品都是与相当一部分大中型企业相矛盾的。同时，由于许多大中型企业本身缺乏自我改进、自我发展的能力，产品的生产技术水平仍停留在原有水平上，并且大中型企业也缺乏兼并或联合小企业的内外部条件，从而形成了大中型企业与小企业，以及大中型企业之间，小企业之间争原料、争产品、争市场的过度竞争。这种低水平的过度竞争是一种无秩序、无规则的破坏性竞争，具有消极的作用。竞争的结果并没有促进规模经济，反而降低了规模经济效益，造成边际成本提高，资源的大量浪费以及稀缺资源的分散使用，难以保证重点项目的发展，不利于产业结构的调整。为了实现规模经济，同时防止不正当竞争，中央出台了一系列产业组织政策。较为重要的是1993年，中国政府颁布了《反不正当竞争法》；1994年出台了《九十年代国家产业政策纲要》；1994年国务院颁布的《汽车工业产业政策》，及各种涉及产业组织政策方面的专门性政策措施；1999年国务院又颁布《工商投资领域重复建设目录》等，[3]对重复建设和企业进入进行政府管理。同时，由于企业投资、个人投资、外商投资受其经济实力和追求利润的目标的限制，多数投资于投资少、见效快、获利高的项目，而中国产业结构中需要缓解和大力加强的产业部门多是一些投资大、回收较慢、风险较高的基础设施和高技术产业部门。因此社会资金的配置结构与国家的产业政策在一定程度上发生背离。20世纪80年代以来中央政府始终非常重视并实施的消除“短线”行业瓶颈制约的加强基础产业和基础设施，尤其是采掘、电力、交通运输等行业的产业政策，使得基础设施、通讯设施和交通运输状况也得到明显改善，能源产业的超前度大大上升，“瓶颈”得到一定程度的缓解。有些产业需要巨额资金和政策扶持，如机械、汽车、电子、化工和建筑。所有这些因素都促成了资源向国有大中型企业倾斜和政府对国有大中型企业的扶持，所以，国有企业垄断经营不足为怪。
二、我国行业行政垄断的表现方式
（一）乱用市场支配地位
“市场支配地位”也称市场控制地位。指企业或企业联合体在市场上拥有决定产品价格、销售等各方面控制能力的这样一种地位。对于“市场支配地位”，《反垄断法》的第三章第十九条有明确规定，“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。”照此界定，中国电信、中国移动乃至中国联通，都属于“具有市场支配地位”的嫌疑对象。此外，《反垄断法》的第三章第第十八条明确规定：将视“其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度”来“认定经营者具有市场支配地位。”如民营油企在油源紧张时得不到中石油的供货，构成明显的依赖。据中国商业联合会石油流通委员会统计，目前，民营石油企业已由1998年全盛时期的3340家下降到不到300家，民营加油站也由5.63万家下降至4.5万家（油源不足，供货不及时，造成经营困难而关闭）。显然，中石油、中石化两家对国内原油的资源和销路的控制让国内油市始终处于两家独大的状态。
（二）经营者集中
民航、铁路、电信、石油、银行等，这些行业本来具有自然垄断特征，加上它们传统上国有，往往政企不分，或主管部门与企业存在千丝万缕的联系，行业主管机关设定的市场准入门槛极高，因此，其垄断性更强。这类行业在联合抵制其它企业的进入时，常以企业实施，然后行业主管部门以规范行业市场秩序为名对其它企业的合法竞争行为进行否定和处罚。具有明显的行业行政垄断特征。由于政企不分，主管部门可以从垄断中获得巨大利益，所以，行业主管部门甚至不惜为某些企业利益大打出手，对民营企业进行抄家，在邮政、采矿等行业都发生过类似事件。经营者集中在行政垄断方面还表现为设置进入壁垒和退出壁垒来限制竞争者和竞争行为。如不能退出，只能被兼并、吞并，民营企业不只是分不到一杯羹，最后成为垄断者的囊中之物，为垄断者壮大了实力。
（三）价格垄断
一方面是通过制定超高价格获超额垄断利润；另一方面是通过掠夺性定价来占有市场，驱逐其它竞争者。超高定价行为主要是指具有市场支配地位或经济优势的市场主体，在相对交易人缺少谈判能力和谈判资格的前提下，通过制定超高的价格来谋取巨额利润的行为。尽管从表面上看，优势市场主体制定一个超高的价格是在行使自主定价权，但如果制定价格的市场主体本身居于市场支配地位，那么他可以不再根据市场供求状况确定价格，而是随心所欲地行使自主定价权，严重地损害了消费者权益。我国民航高票价，电信高话费，及各种霸王条款，都是最有力的证明。据有的经济学家测算，“中美两国单位里程机票相对购买价格之比为32∶1，即中国消费者所购买的单位飞行里程服务的相对价格水平是美国的32倍。”
然而，一旦政策有所放开，其它竞争者进入，垄断经营者就会大打价格战，进行掠夺性定价。20世纪80-90年代的家电价格战，20世纪末21世纪初的机票价格战，无不打上行政垄断企业经营者的烙印。如家电行业的价格战，行业呼吁“行业自律”；机票高折扣，政府一再下禁令。为什么企业有令不行，有禁不止？主要原因就在于企业有着强大的后盾，有政府兜底，不怕亏损。亏损后，又有政府撑腰，把损失赚回来，使他们稳居王者地位。
（四）拒绝交易
1．拒绝进入关键设施（Essential Facility）是拒绝交易的重要表现形式。欧盟对于关键设施的定义是：“设施或者基础设施在从事经营过程中为了达到客户或者成为有能力的竞争者是关键的，这些设施不能通过一些合理的方法进行复制。”在美国判例法上，关键设施原则要求原告证明：（1）垄断者控制了一个关键设施；（2）竞争者不能合理地重建这个关键设施；（3）拒绝竞争者使用这个关键设施；（4）提供关键设施具有可行性。在“Aspen案”中，关键设施检验标准在这四个基础上增加了第五个，即被告是否对拒绝原告的进入，或者提出的进入条件超出了原告的负担能力而提出了合理的商业上的原因。[4]按此标准，在我国，民航领域内的机场、信息系统、电力系统的电网、铁路等均成为国有垄断企业限制民营企业进入的关键设施。
2．拒绝与竞争对手交易。如中石油在汽油紧张时不对民营油站供油；电网对民营电力公司进行入网价格歧视；三大民航公司对民营民航公司进行歧视，威胁销售代理人，不让出售其航线机票等，都属于拒绝与竞争对手交易的行为。
3．独家交易。即要求交易对方只能与其交易而不能与其他的竞争对手交易。独家交易表现形式多样，最常见的是经营独家商品和独家供货。前者为处于支配地位的供应商要求其经销商只经销其一家的商品，不允许经销其他同类竞争者的商品，后者为拥有市场支配地位的销售商要求他的供应商在特定地区范围内只向他一家提供某种产品，以将其他销售商排挤出市场。在独家经营的安排下，由于产品运输和库存成本的降低，或销售商推销专营商品的积极性，能够带来经营收益。民航、银行、汽车行业在这方面表现极为突出。如汽车厂商对经销商所设的最低限价和限区销售就属于独家交易行为。
三、寻找打破行政垄断的突破口
我国虽然颁布了《反垄断法》，但目前尚无实施细则，反垄断委员会有效的协调机制尚未建立起来。因此，社会普遍关注反垄断法实施的效果，尤其是对有行业背景的行政垄断，能否突破，更需拭目以待。笔者认为，现代竞争政策主要体现在禁止限制竞争制度、禁止滥用市场支配地位制度与控制企业集中制度三个方面。我国的《反垄断法》也主要是针对这三个方面做出了规定。因此，突破行政垄断，借助《反垄断法》提供的强大动力，朝着市场化改革的方向，需从以下几个方面入手。
（一）减少政府干预，对政府补贴进行控制改革行政审批制度。放开市场准入，放松政府管制，消除进入退出的行政壁垒。打破行政性垄断，重点是打破金融、电信、电力、汽车、航空等基础产业、基础设施、服务业等领域的行政性垄断，除涉及国家安全和国家有特殊规定的行业外，取消所有制、地区和行业的进入壁垒，制定统一的产业准入标准，给予各类企业平等的竞争机会，为多种所有制公平竞争和共同发展创造宽松的市场环境。
自然垄断行业有规模经济与范围经济的要求，但不等于要进入壁垒，也不等于要政府管制，更不等于固定由某个企业来经营。进入与退出的审批制及政府补贴制度，使企业有一种惰性和依赖性，干得好企业经营者及职工得益，干得不好，由政府兜底。所以，无论是定价还是经营方面，企业都趋于冒险与懈怠，不断寻求政府保护的同时，努力寻求小集团利益，垄断行业不仅无视国家产业政策发展要求，更无视广大消费者的利益。因此，反行政垄断首先要切断政府与企业的利益联系，使企业成为自主经营的主体、真正的自负盈亏的市场微观主体。如果企业真正自主经营了，亏损由自己负担，垄断企业就不敢为了保持垄断地位而进行掠夺性定价，不会为了打击竞争对手而低于成本定价。这样，就不会给其它中小竞争者带来致命性打击，也不会给行业发展带来致命性打击。
政府补贴政策改革。改暗补为明补。这样，中小竞争者可以进入，展开价格竞争，政府可以给予一定的补贴，但大企业在市场上没有特权，让补贴真正落实到那些有竞争实力的企业。政府不能为企业亏损兜底，也不能把补贴给予那些搞恶性竞争的企业，否则，公平竞争机制就无法建立起来。
（二）行业管理要制度化、法制化，向行业潜规则挑战在公共选择理论、寻租理论和信息经济学的昭示下，人们逐步认识到，政府也是“经济人”，有自身的利益，并不仅仅代表全社会的公共利益。政府也会失灵，而且比市场失灵带来的问题更多。因此，政府的作用应限制在保护产权、制定规则和维护秩序等有限的范围内。行业管理者不能既当裁判员，又当运动员，要实现彻底的政企分离，切断政府与企业的利益联系。涉及到反垄断方面的监管内容由统一的反垄断机构负责，反垄断执法机构对各行业的竞争案件有排他的管辖权，在竞争事务的监管中，反垄断执法机构享有最终的决定权。这样，可以缩减行业管理者的权力，消除行业保护和行政垄断行为。同时，行业管理者在制定政策时，要接受社会监督，要广泛听取社会各方面意见，而不能为了行业利益随心所欲，搞一事一政策，因人而异，因时而异。《反垄断法》第三章第十七条规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。”《反垄断法》中第二章第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格。”第五章中也明确规定：禁止“妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。”根据《反垄断法》第13条第三款的规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成分割销售市场或者原材料采购市场的协议”。《反垄断法》这些具体而明确的规定，为我们打破行政垄断提供了充分的依据。
（三）允许外资与民资进入，所有权和经营者都要多元化所有权制度改革是减少政府干预的必要条件，但不是充分条件，民资进入不一定能打破垄断局面。只有扶持中小竞争者，形成分层竞争格局，才有可能真正实现充分竞争和社会效益，如建立地方性航空公司、社区银行。就算是产业需要一定的集中度，产业集中度的提高也不能靠维护现有国有大中型企业的垄断特权、限制新兴中小企业的进入来实现，而要靠新兴中小企业的逐步壮大来实现。靠政策实行垄断经营，只会降低效率，只有建立起市场竞争———企业集中———规模效益的循环，才能促进产业发展，丰富市场产品，保证消费者利益。
（四）对自然垄断企业实行分拆与主辅分离要区分自然垄断性业务和非自然垄断性业务。一方面，把自然垄断性业务从其它业务中独立出来，政府继续对其实行严格规制；另一方面，允许多家企业进入非自然垄断性业务，并使其开展公平竞争。不同环节实行不同的竞争政策。对网络，如民航、电信、电力、铁路等网络投资额巨大，进入和退出成本很高，如果不对进入进行必要的限制，将可能造成巨大的浪费和损失。铁路、民航等网络的管理涉及到安全性问题，所以，放开是不合适的，需要由政府管制，统一经营。对涉及国家主权与安全的行业，也要进行政府管制。对非自然垄断性业务引入竞争机制，可以提高该行业的经营效率。复旦大学孙立坚教授认为，如果在拆分的过程中，被拆分的业务最终通过种种幕后交易，传递到了某些利益集团的手中，那就给未来造成了更大腐败的可能性，前车之鉴就是俄罗斯能源工业的“反垄断”。这是和反垄断的精神相违背的，因为这造成了更大的不公平和更多的寡头。我国目前有些垄断行业在不断的反垄断呼声中，进行名不符实的改革与重组，如，根据重组安排，新移动将主营TD-SCDMA网络，在中期规划内成为国内3G领域的“独苗”。而新电信将接手CDMA，从而和移动的G网平分国内2G通信的市场。新联通放弃了原CDMA业务，但获得了WCDMA，成为了未来一段时间内，唯一可能和移动TD网络竞争的对手。在各自的势力范围内，或者是一家运营商独大，或者是两家运营商共享市场，在这样的情况下，通讯费用的定价、服务套餐的捆绑很可能还是由运营商说了算。[5]因此，在反垄断的具体执行过程中，必须要做到所有的项目的透明化、公开化和市场化，引入全社会力量参与竞争，也让全社会进行监督。这样《反垄断法》才能切实落到实处。
对于公共物品，也要分别对待。要实现公共物品的有效供给，必须解决两个基本问题：一是免费提供以实现其效用的最大化；二是以适当的形式进行筹资，来弥补公共物品的成本。从公共物品的供应来看，“免费消费、间接支付”是公共物品供给的唯一方式，这种特殊的供给方式决定了政府是公共物品最合适的提供者。由于准公共物品兼具公共物品和私人物品的一些特征，使得准公共物品的供应既可以由政府提供，也可以由私人提供，还可以由二者混合提供。一般来说，准公共物品则根据类别的不同，分别采用政府生产、政府委托私人部门生产、政府特许私人部门生产等方式向社会提供。
（五）垄断行业也要合理定价
对垄断行业，要反价格联盟与价格歧视，实行合理定价，在定价时，考虑行业内外的供需弹性与价格弹性。自然垄断行业不适合完全竞争市场的定价模型，即由供需双方力量确定均衡价格。完全竞争市场理论要求以边际成本定价，但是，当存在规模经济和范围经济时，定价不仅要考虑成本，也应考虑需求，这时，边际成本定价就显得不合时宜了。因此，寻找替代物就成为必然。可竞争市场理论提出了恰当的控制定价的成本测度———在边际成本和单一固定成本之间的区域。所以，我们完全有理由制定一个科学的、可控价格浮动范围，而不是任由垄断企业说了算。
6．兼顾产业组织政策与市场竞争政策
产业组织政策主要是处理产业内大中小企业的关系以及垄断与竞争的关系，建立有效竞争的企业关系结构的政策，目的在于实现产业组织的合理化。从政策导向角度看，产业组织政策主要分为两类：第一，市场秩序政策，其目的是鼓励竞争、限制垄断；第二，产业合理化政策，主要是确保规模经济的充分利用，防止过度竞争。因为，根据产业组织理论，充分竞争的市场能够使资源利用效率达到最大化，获得资源最优配置，而垄断则会造成社会资源的浪费。另一方面，对适宜于自然垄断的产业，过度竞争就会丧失规模经济效益，同样会造成社会资源的浪费。因此，政府应该根据国情和产业组织的发展阶段，或采用鼓励竞争、反对垄断政策；或采用限制竞争、促进集中政策。[6]
产业政策与竞争相通之处在于，既要享受规模经济的效益，又要维护市场的有效竞争，并通过协调市场经济规模和市场竞争效率，建立正常的市场秩序，取得现实的利益。然而，产业政策与竞争政策的实施方式和侧重点却不相同。产业政策注重产业结构的合理化，其实际是通过对产业或企业采取鼓励或限制的方式，集中配置资源，以提高其竞争力，达到拉动经济发展的目的。而竞争政策则注重检视市场结构，通过打击不正当竞争和限制竞争行为，维护公平、合理、有序的竞争环境，以优化资源配置，推动经济发展。随着经济的进一步发展、经济体制改革的不断深化，以及全球化和一体化趋势的不断加强，产业政策与竞争政策的冲突和矛盾日益凸现。因此，如何协调竞争政策与产业政策，制定合理的战略框架是各国一直研究的重点和难点。因此，要在考虑规模经济、经济效益、社会效益及行业发展前景的同时，力求在两者之间找到平衡点，而不能顾此失彼，也不能违背国际惯例。